财经名嘴的边界

发布时间:2018-06-11 08:44:18

财经名嘴的边界

  操纵证券市场行为,不仅严重危害证券市场的秩序,而且造成了许多中小投资者的损失。目前的证券法律体系中,尽管规定了对于操作行为的认定和处罚,但却缺失了刑事处罚以及投资人民事索赔的具体标准

  近期,证监会公开了对上海第一财经《谈股论金》节目嘉宾主持人廖英强的处罚决定。

  行政处罚决定书显示:2015年3月至11月期间,廖英强利用其知名证券节目主持人的影响力,发布了含有荐股内容的博客60篇,平均点击次数为110399次,在其微博、博客《午间解盘》栏目视频中公开评价、推荐“佳士科技”等39只股票共46次,在推荐前使用其控制的账户组买入相关股票,并在公开荐股下午开盘后或次日集中卖出相关股票。证监会决定没收其违法所得4300余万元,并处近8621万元罚款,共计处罚1.29亿元。

  但是,当事人廖英强对于这个处罚结果的反应却颇为淡然。有报道称其表示“不缺少缴纳罚款的财产。”“相当于打了一点多亿的广告,廖英强的名字算是家喻户晓。”面对逾1.29亿元的巨额罚单,曾在申辩意见中表示“无力承担罚款,请求从轻处罚”的廖英强,一面表示认罚,一面却扬言“不差钱”,甚至将行政处罚视为“打广告”。

  证监会新闻发言人高莉对此回应:“我们注意到媒体高度关注该事件,廖英强事后利用行政处罚炒作的行为‘无底线’,无视资本市场‘三公’原则,也无视投资者利益。证监会将继续坚持依法全面从严监管理念,打击违法违规行为。目前上海证监局和相应的稽查部门还在对廖英强案进行进一步的调查,搜集整理证据,一旦符合移交司法标准将立即执行。”

  对于多数股民来说,观看各种“股评家”指点江山,或许已经成为习惯,但是,部分“害群之马”的网络“黑嘴”,却使得不少股民在无意识间被 “割韭菜”。那么,缘何股市“黑嘴”屡禁不止?如何才能杜绝此类违法行为对市场秩序的破坏?受损害投资者权益如何保护?

  “廖英强实施的行为构成操纵股票的行为。”上海汉盛律师事务所高级合伙人李旻在接受《法人》记者采访时表示,“操纵股票的行为首先应具备以证券市场优势或者影响力为前提;其次要对其进行滥用,并受到人为的操控,最终以逆人为市场行情的反向交易为限制。廖英强的行为已经符合操纵性质的要素,因此可构成操纵股票行为。”

  他进一步说,廖英强在个人的自媒体上推荐个股,使得大量的投资者跟风买进,而其自身又在投资者买进之前先行购入,待投资者买入后他迅速抛出,赚取利益。这是一种典型的“抢帽子”行为,为我国的证券法规所严厉禁止。

  上海亿达律师事务所董毅智律师在接受《法人》记者采访时同样认为,按照证监会行政处罚决定,廖英强的行为应当构成操纵股票的行为。其“抢帽子”的行为在股票市场,不论是国外还是国内都不是什么新闻,这种操纵行为比较传统,但其危害性却更深,利用股民对其的信任谋取利益,是对整个股票市场公信力的破坏。

  李旻对《法人》记者解释道:“相关行为还可能涉及操纵证券、期货市场罪,该罪是指以获取不正当利益或者转嫁风险为目的,诱导或者致使投资者在不了解事实真相的情况下做出准确投资决定,扰乱证券市场秩序的行为。”

  我国《刑法》规定的操纵证券市场罪的行为方式一共有四种,即连续交易、约定交易、自买自卖,以及以其他方法操纵证券市场的行为。相关稽查部门应该针对相关行为是否符合上述立案依据进行调查。若符合操纵市场罪,则依据我国《刑法》第一百八十二条的规定,操纵证券、期货市场,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

  董毅智则认为,操纵证券、期货市场罪的构成要件可根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第三十九条的规定。

  他进一步说:“对比现有案例的公开证据,有时很难认定是否构成操纵市场罪,但是可能符合其他情节严重的情节。而是否涉嫌构成犯罪,还需司法机关进一步侦查认定。”

  河北社科院法学所刘勇博士在接受《法人》记者采访时也表示,我国对于操纵证券市场行为的行政违法和刑事违法之间的界限比较模糊。《刑法》规定成立操纵证券、期货市场罪以 “情节严重”为要件,而违反《证券法》的操纵证券市场行为不以“情节严重”为前提,因此,应以是否“情节严重”为标准,作为区分罪与非罪的分水岭。

  对于“情节严重”的界定,2010年最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第三十九条规定,有八种涉嫌操纵情形应予立案追诉,其中前七种是涉嫌“抢帽子”交易操纵等具体情节严重情形,同时做了一个兜底性规定,即“其他情节严重的情形”。

  对于受名嘴相关行为影响而蒙受损失的投资者,李旻认为,可依据《证券法》第七十七条的规定:“操纵证券市场行为给投资者造成损失的,行为人应当依法承担赔偿责任。”

  他对《法人》记者解释道,虽然《证券法》第七十七条规定,操纵证券市场行为给投资者造成损失的,行为人应当依法承担赔偿责任,但对于行为人应承担的赔偿责任数额范围以及如何计算赔偿的损失,都没有明确规定,进而造成了投资人维权困难。

  李旻进一步对《法人》记者解释道,若操纵的股票涉及的上市公司存在信息披露不准确等虚假陈述问题,投资人也可以依据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》要求民事赔偿。

  刘勇对《法人》记者补充道:“同时在《证券法》第二百三十二条规定,民事赔偿责任在其财产不足以同时支付的罚款、罚金时,操纵证券市场违法行为人应当优先承担。”

  董毅智则认为:“在立法层面,由于最高人民法院至今没有出台操纵证券市场民事赔偿的司法解释,因此投资者索赔很难操作。在司法层面,也没有相关判例。同时维权成本也过高,相关的投资者保护机制还不健全。”

  在中研普华研究员胡圆峰看来,我国证券市场对投资者的利益维护不够的原因有很多,我国《证券法》规定:操纵证券市场行为给投资者造成损失的,行为人应当依法承担赔偿责任。但是,操纵市场与投资者利益损害结果之间的因果关系难以认定。例如之前的汪建中案件,某个投资者向法院申诉索赔,但法院因无法认定王某的亏损与汪建中有直接关系而驳回诉讼请求。

  “所以,关键的问题在于最高法院对操纵市场制定司法解释,对行为人操纵证券市场和损害结果之间的因果关系进行清晰的界定。”胡圆峰说。

  据相关媒体报道,证监会的一位参与此案稽查的工作人员介绍,廖英强具备一定的反侦查意识,并拒绝配合案件稽查。廖英强操纵市场的方法并不新鲜,近年来已有多名相关人员,采用这种“抢帽子”的手法谋取利益。

  对此,胡圆峰向《法人》记者解释道,历史上,不只有汪建中操纵市场案、徐翔操纵市场案,还有许多不被国家公开审判和被媒体报道的小型案件。如今互联网的发达,使得通过互联网、自媒体肆意发表证券期货虚假信息,充当股市“黑嘴”并从中牟利等严重扰乱资本市场信息传播秩序的违法行为更加泛滥。

  胡圆峰同时认为:“在廖英强案之前,中国证券市场已经发生过著名股评家汪建中操纵市场案、徐翔操纵市场案等,投资者在这些案件中的诉讼维权最终都没能展开。”

  究其原因,胡圆峰表示,尽管《证券法》第七十七条规定了操纵证券市场行为给投资者造成损失的,行为人应当依法承担赔偿责任,但对于行为人承担赔偿责任数额范围、损失的计算方法,相关司法解释始终没有出台,投资者在这些案件中的诉讼维权自然很难展开。

  李旻进一步对《法人》记者强调,最高院虽然有出台过《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》,但这一司法解释只针对虚假陈述,并没有涉及操纵市场的行为赔偿规定。所以,针对操纵市场的民事损害赔偿标准目前还没有明确的法律规定。

  其次,从刑事角度,汪建中操纵证券市场罪成立,但投资人起诉要求汪建中赔偿因误信汪建中的错误资讯而导致的损失,承担民事赔偿的请求并未得到法院的支持,主要还是因为行为人操纵证券市场的行为与投资人遭受的损害之间是否有因果关系的证明问题。根据证明责任应遵循“谁主张、谁举证”原则,即由投资人承担举证责任。但实际过程中投资人往往不能充分举证两者之间具有因果关系,导致其诉求得不到法院支持。

  刘勇也同样认为:“目前,我国证券法律法规中,只有《证券法》第七十七条规定了操纵证券市场行为给投资者造成损失的应当依法承担赔偿责任,但对于操纵市场行为与损害结果之间的因果关系的确定、民事责任的承担、损害数额具体计算方式并无明文规定,客观上造成了对操纵证券市场行为追究民事责任的法律缺失,导致投资者索赔很难操作。”

  李旻认为:“本案是完善司法解释的一个非常好的契机。”

  他进一步说:“之前的案例,投资人有法可依进行民事索赔,但至今没有成功获得索赔的案例,这是一个非常值得司法机关深思的问题。同类型案件已经发生了不止一次,但投资者至今没有获得民事赔偿的成功案例,主要就是因为缺少关于操纵市场引发的民事赔偿的相关规定。现在廖英强事件再次爆发,为了维护广大投资者的合法权益,司法部门应该在此契机之下尽快出台关于操纵市场引发的民事赔偿的具体法律规定。”

  刘勇对《法人》记者说:“操纵证券市场行为,不仅严重危害了证券市场的秩序,而且造成了许多中小投资者的损失。只有通过建立操纵市场行为的民事赔偿制度,对受害人提供充分救济,才能保护广大投资者的利益,维持公众对证券市场的信心,进而维护证券市场的健康、有序发展。”

  刘勇认为,最高人民法院应参照《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》,尽快对操作证券市场行为的民事责任追究做出司法解释,对操纵证券市场行为案件的受案范围、诉讼时效、操纵证券市场行为的认定、归责原则、举证责任、共同侵权、损害赔偿范围的认定等问题做出详尽的规定。

  刘勇同时认为,现行法律法规关于“抢帽子”操纵行为责任主体的限定过于狭窄,仅包括证券公司、证券资讯机构、专业中介机构及其工作人员。依照当前的规定,廖英强等“网络大V”不属于法定的“抢帽子”交易操纵证券市场行为责任主体,只能通过《证券法》第七十七条第1款第4项和《认定指引(试行)》第30条第1款第6项关于操纵证券市场行为的兜底条款来追究行为人的法律责任。因此,应将“抢帽子”交易操纵证券市场行为的责任主体扩大至“具有相当社会影响力”的人,确保责任主体全覆盖、无遗漏。

  关于廖英强的责任承担问题,李旻对《法人》记者说, 廖英强是否承担民事赔偿责任主要还是归结在因果关系的证明上,股票投资本身就具有一定的风险,存在盈亏是正常现象。如果投资人能够证明廖英强的操纵股票行为与其损失之间具有因果关系,则廖英强应该承担相应的民事赔偿责任。

  董毅智同时认为,根据证监会公布的违法事实,廖英强的违法事实多达41起,如果这41只个股中遭遇损失的投资者都来向其索赔,无疑是一个庞大的天文数字。但由于其违法行为集中发生在2015年,而这一年正是中国证券市场出现变动以及政府及时干预后很快恢复了正常。有的个股还创出了新高,因此即使是在廖英强影响之下买了他推荐的股票,廖英强责任的承担问题仍值得探讨。

  “我认为这属于监管细节,需要提供监管技术,在大盘趋势下,廖英强的行为如何认定,能否用大数据分析,能否对相关人更加深入地调查,能否公开相关信息,让股民参与。”董毅智表示。

  对于如何杜绝“黑嘴”类现象,胡圆峰在接受《法人》记者采访时表示,相关部门对建立操纵市场行为民事赔偿制度,对证券市场健康发展的认识需要加强,并且需要从严管制。

  李旻则表示,投资人在进行股票投资时应当谨慎操作,不要盲目跟风,盲目根据那些名人所说的言论进行股票投资。投资人在进行股票投资前应该自己做好分析,新闻、网页、微博等渠道的投资信息仅是提供参考,不可以过分依赖。

  胡圆峰在接受《法人》记者采访时表示,投资者应当加强对我国金融市场的认识,重要的是对我国金融监管制度的认识要加强,不要轻信网络、电视等媒体甚至亲友的股票推荐。投资者应当对自己的风险偏好和风险承受能力有更加清醒的认识,股市有风险,投资须谨慎。

  刘勇最后对《法人》记者强调:“投资者应当改变赚快钱、‘一夜暴富’的投资心态,牢固树立理性投资、价值投资、长期投资理念,增强风险防范意识,对于所谓‘股神’在电台、电视台或网站平台中以‘涨停板’‘暴涨牛股’等字眼进行荐股,投资者应当立刻提高警惕。投资者发现证券投资咨询机构及其投资咨询人员存在上述违法行为,应及时向证券监管部门投诉或者举报。”